Che cosa sono e da dove nascono
Nel processo penale l'accusa dispone di un apparato imponente, fatto di pubblico ministero, polizia giudiziaria, consulenti e strumenti di indagine che nessun privato potrebbe permettersi, mentre la persona indagata parte quasi sempre in svantaggio, perché deve difendersi da fatti che altri hanno già ricostruito. Le indagini difensive nascono per riequilibrare questa situazione e danno al difensore la possibilità di cercare in prima persona le prove utili al proprio assistito, invece di limitarsi a contestare quelle raccolte dall'accusa.
Il fondamento sta nella Costituzione, che all'articolo 24 dichiara inviolabile il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento e all'articolo 111, riscritto dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, vuole che il processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale. Il codice di procedura penale del 1988 aveva già scelto il modello accusatorio, in cui la prova si forma in aula davanti al giudice, ma per oltre dieci anni la possibilità per il difensore di investigare è rimasta affidata a una norma di attuazione molto scarna, l'articolo 38, che di fatto veniva usata poco e con molte incertezze.
La svolta è arrivata con la legge 7 dicembre 2000, n. 397, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 3 gennaio 2001 ed entrata in vigore il 18 gennaio 2001, che ha abrogato il vecchio articolo 38, ha introdotto l'articolo 327-bis e ha dedicato alle investigazioni difensive un intero titolo del codice, il VI-bis del libro quinto, con gli articoli da 391-bis a 391-decies. Da allora il difensore ha uno statuto preciso, che dice che cosa può fare, in quali forme e con quali effetti, e i risultati del suo lavoro hanno nel processo un valore paragonabile a quello degli atti dell'accusa.
È un'idea di giustizia che in Italia resta ancora poco conosciuta, anche tra chi si trova coinvolto in un procedimento; ne abbiamo parlato in modo più discorsivo nell'articolo Indagini difensive, l'altra metà della giustizia.
Quando si possono svolgere
L'articolo 327-bis stabilisce che il difensore può investigare dal momento in cui riceve l'incarico professionale, purché risulti da un atto scritto, e che questa facoltà vale in ogni stato e grado del procedimento, nell'esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione. Le indagini difensive accompagnano quindi tutta la vita di un procedimento, dalle indagini preliminari all'udienza preliminare, dal dibattimento ai gradi di impugnazione, fino alla fase in cui la condanna è definitiva e si cerca una prova nuova che possa aprire la strada alla revisione.
Si può investigare anche prima. L'articolo 391-nonies consente al difensore di svolgere attività investigativa per l'eventualità che si instauri un procedimento penale, quando ha ricevuto un mandato apposito, rilasciato con sottoscrizione autenticata, che contiene la nomina e l'indicazione dei fatti a cui si riferisce. È la cosiddetta indagine preventiva, utile per esempio quando un'azienda teme di essere coinvolta in una vicenda che non è ancora arrivata in procura, o quando una persona sa che contro di lei sta per essere presentata una denuncia; in questa fase restano esclusi soltanto gli atti che richiedono l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria, perché un giudice ancora non c'è.
Le indagini proseguono anche dopo la chiusura delle indagini preliminari. Il difensore può continuare a cercare elementi nuovi durante l'udienza preliminare e il giudizio. Davanti alla Cassazione, che giudica sulla legittimità e non sui fatti, lo spazio per portare documenti nuovi è invece molto ridotto.
Chi fa che cosa
Le indagini difensive sono un lavoro di squadra, e la legge assegna a ciascuno un compito preciso. Il protagonista è l'avvocato, che riceve l'incarico dall'assistito, decide se e quando investigare, definisce il tema dell'indagine e sceglie quali risultati portare davanti al giudice; accanto a lui può lavorare un sostituto, cioè un altro avvocato a cui affida parte delle attività. L'articolo 327-bis, al comma 3, prevede poi che le attività possano essere svolte, su incarico del difensore, da investigatori privati autorizzati e, quando servono competenze specifiche, da consulenti tecnici, come il medico legale, l'ingegnere, il chimico o l'esperto informatico.
L'investigatore privato porta nel processo competenze che l'avvocato di solito non ha e che non deve avere, perché fanno parte di un altro mestiere. Sa cercare le persone che possono avere visto o sentito qualcosa, sa come avvicinarle e come condurre un primo colloquio, conosce il territorio, osserva i luoghi e i comportamenti, raccoglie documenti, fotografie e riprese, ricostruisce tempi e spostamenti, e restituisce tutto al difensore in una forma che si può usare. Sono due professionisti specializzati che la legge mette a lavorare insieme, ciascuno con il proprio ruolo, e le indagini difensive riescono quando si parlano spesso; la differenza tra queste figure e quelle del criminologo e del criminalista la spieghiamo nell'articolo criminologo, criminalista e investigatore privato.
Per lavorare nelle indagini difensive l'investigatore deve avere, oltre alla licenza del Prefetto prevista dall'articolo 134 del TULPS, un'autorizzazione specifica, disciplinata dall'articolo 222 delle norme di attuazione del codice di procedura penale, che il Prefetto rilascia a chi ha maturato una specifica esperienza professionale. Ogni incarico va annotato in un registro speciale, con le generalità e l'indirizzo del difensore, il tipo di atti richiesti e la durata delle indagini, e il difensore lo comunica all'autorità giudiziaria che procede; da quel momento l'investigatore gode delle stesse garanzie del difensore previste dall'articolo 103 del codice, che vietano il sequestro delle carte e dei documenti relativi all'incarico e l'intercettazione delle conversazioni con il difensore. La legge del 2000 ha inoltre riconosciuto agli investigatori privati autorizzati il segreto professionale dell'articolo 200, per cui non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno appreso per ragione del loro incarico, e l'articolo 139 del TULPS, che obbliga gli istituti a collaborare con l'autorità di pubblica sicurezza, in questo campo non si applica. Il quadro generale delle norme che regolano la professione è nella nostra guida Le regole dell'investigazione privata in Italia.
Le persone che possono riferire circostanze utili
Il cuore di molte indagini difensive sono le persone, cioè i testimoni che l'accusa non ha sentito o ha sentito in modo incompleto. L'articolo 391-bis prevede tre strumenti, che si usano spesso in sequenza. Il primo è il colloquio non documentato, una conversazione con chi può riferire circostanze utili che serve a capire che cosa sa, se è disposto a parlarne e se vale la pena raccogliere le sue parole in forma ufficiale; può essere condotto anche dall'investigatore autorizzato e dal consulente tecnico, ed è il momento in cui l'esperienza di chi lavora sul campo conta di più, perché una persona avvicinata nel modo sbagliato spesso si chiude e non parla più.
Il secondo e il terzo strumento sono la dichiarazione scritta e l'assunzione di informazioni, cioè le forme con cui il racconto entra nel fascicolo, e il codice li affida al difensore o al suo sostituto. Prima di cominciare l'avvocato deve rivolgere alla persona una serie di avvertimenti, indicati dal comma 3, che riguardano la sua qualità e lo scopo del colloquio, la forma di documentazione, l'obbligo di dichiarare se è indagata o imputata nello stesso procedimento o in uno connesso, la facoltà di non rispondere, il divieto di rivelare le domande già fatte dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le responsabilità penali in caso di dichiarazioni false. Non sono formalità, perché il codice stabilisce che le dichiarazioni e le informazioni raccolte in violazione di queste regole non possono essere utilizzate, e la violazione costituisce anche un illecito disciplinare per l'avvocato.
Il codice prevede regole particolari per alcuni casi. Per sentire una persona indagata o imputata, nello stesso procedimento o in uno connesso o collegato, va dato avviso al suo difensore almeno ventiquattro ore prima, e la sua presenza è necessaria; per sentire un detenuto serve l'autorizzazione del giudice che procede. All'atto non possono assistere l'indagato, la persona offesa e le altre parti private, e se durante il colloquio emergono indizi di reato a carico di chi parla l'atto va interrotto, e quanto detto fino a quel momento non può essere usato contro di lui. Se la persona sceglie di non rispondere, il difensore può chiedere al pubblico ministero di sentirla, entro sette giorni, oppure chiedere l'incidente probatorio, cioè l'audizione anticipata davanti al giudice.
Il modo in cui le dichiarazioni vengono documentate è regolato dall'articolo 391-ter. La dichiarazione scritta è firmata da chi la rende e autenticata dal difensore, che redige una relazione con la data, le generalità, l'attestazione degli avvertimenti e i fatti trattati, e la Cassazione ha ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni scritte prive di questa relazione di autenticazione; le informazioni vanno invece verbalizzate, e il difensore può farsi aiutare per la stesura materiale da persone di sua fiducia. La riforma del 2022, il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150, ha aggiunto la registrazione fonografica dell'atto e ha reso obbligatoria, a pena di inutilizzabilità, la registrazione integrale audiovisiva o fonografica quando si sentono minorenni, persone inferme di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità, salvo che manchino gli strumenti e ci sia urgenza.
Chi parla con il difensore si assume una responsabilità precisa, perché l'articolo 371-ter del codice penale punisce chi, avendo scelto di rispondere, rende al difensore dichiarazioni false. Anche il difensore ne ha una, e non piccola. Con la sentenza n. 32009 del 27 giugno 2006 le Sezioni Unite della Cassazione hanno stabilito che l'avvocato che verbalizza le informazioni agisce come pubblico ufficiale e che il verbale è un atto pubblico, per cui chi lo redige in modo infedele, scegliendo che cosa riportare e che cosa lasciare fuori, risponde di falso ideologico. Il difensore resta libero di non usare un verbale che non gli serve, ma non può modificarne il contenuto.
I documenti della pubblica amministrazione
Molte vicende si chiariscono con un documento, che sia un verbale di un ufficio pubblico, una pratica edilizia, un registro, una planimetria o un atto di un ente. L'articolo 391-quater consente al difensore di chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a proprie spese, rivolgendo l'istanza all'amministrazione che li ha formati o che li detiene stabilmente. Se l'amministrazione rifiuta, il difensore può chiedere al pubblico ministero di disporne il sequestro, e se il pubblico ministero non accoglie la richiesta la trasmette al giudice per le indagini preliminari, che decide.
La norma riguarda soltanto la pubblica amministrazione. I documenti in mano a privati, come banche, compagnie telefoniche o datori di lavoro, si ottengono con il consenso di chi li detiene oppure passando dall'autorità giudiziaria. Qui il lavoro dell'investigatore è spesso decisivo nel capire dove si trova un documento, chi lo conserva e attraverso quali canali leciti lo si può ottenere, ricostruendo anche tutto ciò che è pubblico, dai registri delle imprese alle conservatorie, dai bollettini ufficiali agli archivi accessibili.
Sopralluoghi, rilievi e luoghi privati
Rivedere i luoghi con calma, quando l'urgenza delle prime ore è passata, porta spesso alla luce dettagli che nessuno aveva considerato, come una visuale diversa da quella riferita da un testimone, una telecamera di cui nessuno aveva chiesto le immagini, una distanza o un tempo di percorrenza che non tornano. L'articolo 391-sexies consente al difensore, al sostituto, all'investigatore autorizzato e al consulente tecnico di accedere ai luoghi per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose, descriverli ed eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, e di redigere un verbale con la data e il luogo dell'accesso, le persone intervenute, la descrizione di ciò che si è visto e i rilievi eseguiti.
Quando il luogo è privato o non aperto al pubblico serve il consenso di chi ne ha la disponibilità; se manca, il difensore può chiedere l'autorizzazione al giudice, che decide con decreto motivato e indica le modalità dell'accesso, e la persona presente va avvertita che può farsi assistere da una persona di fiducia. Le abitazioni e le loro pertinenze restano escluse, salvo che l'accesso serva ad accertare tracce ed effetti materiali del reato.
Alcuni accertamenti alterano ciò che esaminano e non si possono ripetere, come un prelievo, un'analisi che consuma il campione o l'estrazione di dati da un dispositivo. Per questi l'articolo 391-decies impone al difensore di avvisare senza ritardo il pubblico ministero, che può esercitare le facoltà previste per gli accertamenti tecnici non ripetibili dell'accusa, compresa la partecipazione di un proprio consulente; per gli altri atti non ripetibili il pubblico ministero può assistere, anche attraverso la polizia giudiziaria. La documentazione di questi atti, presentata nelle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, entra direttamente nel fascicolo del dibattimento, ed è uno dei pochi casi in cui il lavoro della difesa arriva al giudice del processo senza passare dall'esame in aula.
Osservazione, immagini e prove digitali
Accanto agli atti che il codice disciplina in modo espresso, che i giuristi chiamano tipici, le indagini difensive comprendono molte attività che il codice non descrive una per una e che sono il pane quotidiano dell'investigatore. Rientrano tra queste le ricerche nei registri pubblici, l'osservazione di persone e luoghi in spazi pubblici, le fotografie e le riprese, la ricostruzione di percorsi e orari, la ricerca e la verifica di informazioni pubblicate in rete, quella che oggi si chiama OSINT, e l'analisi di dispositivi e dati digitali messi a disposizione dall'assistito.
Il loro valore dipende da due cose, cioè dal modo in cui sono state ottenute e dal modo in cui sono state documentate. Una prova raccolta violando un divieto di legge non è utilizzabile, come stabilisce l'articolo 191 del codice di procedura penale, e chi la raccoglie rischia di commettere a sua volta un reato, per esempio quando riprende la vita privata di qualcuno all'interno della sua abitazione o accede senza titolo a un sistema informatico; per questo un istituto serio imposta ogni attività partendo dalla domanda su che cosa si può fare in quel caso, prima ancora che su come farlo.
Sulla documentazione la tecnica ha fatto passi enormi. Una fotografia ha valore se si sa chi l'ha scattata, quando, da dove e con quale strumento, e un dato digitale vale se si può dimostrare che non è stato alterato dal momento in cui è stato acquisito; per questo l'acquisizione si fa con copie forensi, si calcola l'impronta informatica dei file, cioè il valore hash, e si tiene traccia di ogni passaggio, secondo le buone pratiche richiamate anche dalla legge 18 marzo 2008, n. 48, che ha ratificato la Convenzione di Budapest sulla criminalità informatica. Una relazione che separa i fatti osservati dalle valutazioni, indica date e orari e spiega come sono stati prodotti i materiali allegati regge molto meglio un controesame in aula.
Il fascicolo del difensore e l'uso dei risultati nel processo
Il difensore non ha l'obbligo di depositare tutto ciò che trova. È lui a decidere se un elemento è utile all'assistito, se presentarlo e in quale momento, e un risultato sfavorevole può restare nel suo studio, coperto dal segreto professionale; è una differenza importante rispetto al pubblico ministero, che deve cercare anche gli elementi a favore dell'indagato.
Quando decide di usarli, l'articolo 391-octies gli consente di presentare gli elementi di prova direttamente al giudice, nelle indagini preliminari e nell'udienza preliminare, sia quando il giudice deve decidere con l'intervento della parte, per esempio su una misura cautelare, sia quando decide senza contraddittorio, purché il difensore sappia che un procedimento esiste. La documentazione forma il fascicolo del difensore, che dopo la riforma del 2022 è una parte riservata del fascicolo informatico; il pubblico ministero può prenderne visione e copia prima che il giudice decida, e alla chiusura delle indagini il fascicolo confluisce in quello del pubblico ministero. Il difensore può comunque presentare i suoi elementi anche al pubblico ministero, per esempio per convincerlo a chiedere l'archiviazione.
Nel dibattimento la prova si forma in aula, con l'esame dei testimoni, e le dichiarazioni raccolte dal difensore servono soprattutto per le contestazioni, quando un testimone dice in aula cose diverse da quelle dette prima, e per la lettura degli atti divenuti irripetibili, secondo gli articoli 500, 512 e 513 richiamati dall'articolo 391-decies. Nei riti alternativi il peso è maggiore, perché nel giudizio abbreviato il giudice decide sugli atti.
Quanto al valore, gli elementi raccolti dal difensore, una volta entrati nel procedimento, vengono valutati dal giudice come tutti gli altri, e quando li disattende deve spiegarne le ragioni. È una conclusione coerente con la parità delle parti voluta dall'articolo 111 della Costituzione, che però funziona solo se gli atti della difesa sono costruiti con la stessa cura formale di quelli dell'accusa.
La persona offesa e il processo civile
Le indagini difensive non servono soltanto a chi è accusato. L'articolo 327-bis parla del difensore senza distinzioni, e l'articolo 391-bis, quando esclude dall'atto la persona offesa e le altre parti private, conferma che anche i loro difensori possono investigare. Per la persona offesa le indagini sono uno strumento prezioso quando l'accusa procede lentamente o rischia di chiudere il caso; i risultati possono sostenere le memorie e le indicazioni di prova che l'articolo 90 le consente di presentare, una richiesta di misura cautelare o un'opposizione alla richiesta di archiviazione, e anche la persona offesa può conferire un mandato preventivo prima di presentare la denuncia. La sua posizione nel processo è stata rafforzata dal decreto legislativo 15 dicembre 2015, n. 212, che ha attuato la direttiva europea 2012/29/UE sui diritti delle vittime di reato.
Il titolo VI-bis riguarda il processo penale, e nel processo civile le regole sono diverse. Lì il lavoro dell'investigatore entra di solito come relazione scritta, accompagnata da fotografie e documenti, e come testimonianza di chi ha svolto l'indagine; la giurisprudenza la considera una prova atipica, che il giudice valuta liberamente insieme agli altri elementi, e ne parliamo nella guida sulle regole dell'investigazione privata. Molte vicende nascono civili e diventano penali, o viceversa, come accade nei conflitti tra soci, nelle separazioni difficili o nei controlli sui dipendenti, e per questo conviene impostare fin dall'inizio un'indagine con criteri che le permettano di reggere in entrambe le sedi.
Regole deontologiche e tutela dei dati
Chi svolge indagini difensive tratta dati personali, spesso delicati, di persone che non hanno scelto di essere coinvolte, e per questo le regole di comportamento hanno un peso particolare. Per gli avvocati valgono il Codice deontologico forense, che disciplina i rapporti con i testimoni e le persone informate, e le Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive dell'Unione delle Camere penali italiane.
Per tutti, avvocati e investigatori, valgono le Regole deontologiche per i trattamenti di dati effettuati per svolgere investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, approvate dal Garante per la protezione dei dati personali con il provvedimento n. 512 del 19 dicembre 2018, che hanno preso il posto del codice di deontologia del 2008. Per l'investigatore prevedono un incarico scritto che indichi il diritto da far valere o il procedimento, i fatti che giustificano l'indagine e un termine ragionevole per concluderla; l'esecuzione personale dell'incarico, con la possibilità di avvalersi di collaboratori indicati per nome e seguiti con istruzioni precise; l'aggiornamento periodico del difensore; la conservazione dei dati soltanto per il tempo strettamente necessario, con la fine del trattamento quando l'incarico si chiude.
Il regolamento europeo, il GDPR, consente all'articolo 9 il trattamento di dati particolari quando è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria, e il Codice privacy, all'articolo 2-undecies, limita i diritti dell'interessato quando il loro esercizio potrebbe pregiudicare lo svolgimento delle investigazioni difensive. Sono deroghe pensate per non rendere impossibile la difesa, che però valgono soltanto se si rispettano i principi di pertinenza e di minimizzazione, raccogliendo ciò che serve al tema dell'indagine e nulla di più.
Come si imposta un incarico
Un'indagine difensiva ben fatta comincia da una conversazione franca tra avvocato e investigatore, in cui si mettono sul tavolo gli atti già disponibili, si individuano i punti deboli della ricostruzione dell'accusa o della controparte e si decide che cosa cercare, in quale ordine e con quali tempi. Da questa conversazione nasce l'incarico scritto, che indica il procedimento o, nel caso preventivo, i fatti, il tipo di attività richiesta e la durata prevista, e che consente di annotare l'incarico nel registro e di comunicarlo all'autorità giudiziaria quando serve.
Durante il lavoro l'investigatore aggiorna il difensore con regolarità, perché un elemento trovato oggi può cambiare la direzione dell'indagine di domani, e conserva traccia di come ogni risultato è stato ottenuto. Alla fine consegna una relazione che il difensore può usare per decidere, separando i fatti dalle valutazioni e indicando le fonti, e resta disponibile a confermare in aula ciò che ha fatto e visto. Nella nostra esperienza le indagini rendono di più quando l'avvocato coinvolge l'investigatore presto, prima che i ricordi dei testimoni sbiadiscano e che le immagini delle telecamere vengano cancellate, e rendono poco quando arrivano come richiesta generica a pochi giorni da un'udienza.
All'assistito conviene sapere fin dall'inizio che l'indagine difensiva non garantisce un risultato, ma garantisce che la sua versione dei fatti venga verificata con gli stessi strumenti e la stessa serietà con cui l'accusa ha verificato la propria. Come lavoriamo noi accanto agli avvocati lo descriviamo nella pagina dedicata alle indagini difensive per gli studi legali.
I casi di cronaca, letti con prudenza
Alcune grandi vicende giudiziarie degli ultimi anni hanno mostrato quanto possa pesare una consulenza della difesa o un testimone trovato dopo anni, e hanno reso le indagini difensive più note al pubblico. Quando ne parliamo, nei nostri articoli o in questa guida, seguiamo due regole. La prima è la presunzione di innocenza, garantita dall'articolo 27 della Costituzione e rafforzata dal decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 188, per cui nessuno va presentato come colpevole prima di una sentenza definitiva; la seconda è attribuire ogni informazione alla sua fonte, distinguendo ciò che è stato accertato in un processo da ciò che è stato soltanto riferito dai giornali o dalle parti.
Un caso di cronaca serve a capire come funzionano gli strumenti, non a giudicare le persone coinvolte. Torneremo su questo aspetto in un articolo dedicato alla verifica degli accertamenti sulla scena del crimine.